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MEDIDAS PROVISIONALES

¿Qué son las medidas provisionales?

Las medidas provisionales del divorcio, separación o nulidad son los efectos o consecuencias que tiene el mero hecho de presentar la demanda en el Juzgado que implican que finaliza el deber de convivir juntos.

¿Cuántas clases de medidas provisionales hay?

Las medidas provisionales pueden ser de dos clases:

  • Las medidas provisionalísimas o previas a la presentación de la demanda de nulidad, divorcio o separación, que sólo puede presentarse para los casos en los que se dé una situación de urgencia o necesidad, como por ejemplo, por malos tratos, tanto físicos como psicológicos.
  • Las medidas provisionales o simultáneas que se interponen a la vez que se interpone la demanda de divorcio o separación.

¿Qué efectos tienen las medidas provisionales y las provisionalísimas?

Ambas tienen en común que producen por acuerdo judicial de forma automática:

  • El cese de de la convivencia conyugal por lo que si un cónyuge deja la vivienda conyugal, no podrá ser denunciado por Delito de abandono familiar.
  • Se revocan los poderes de representación que tuvieran os cónyuges otorgados entre sí.
  • Si hubiera hijos menores, se estipularía el régimen de guarda y custodia, el régimen de visitas y de comunicación y la cuantía de la pensión alimenticia, en su caso.
  • En relación con la vivienda familiar, se acordaría el destino de ella, atribuyéndose normalmente el uso de la vivienda familiar al progenitor con quien convivan los menores.
  • En relación a las cargas del matrimonio, el Juez establecerá si procede una cantidad que un cónyuge debe abonar al otro, en concepto de pensión de alimentos. Esta pensión será ratificada, modificada o suprimida en la Sentencia que apruebe el divorcio, en cuyo caso, en vez de llamarse pensión de alimentos, se le dará el nombre de pensión compensatoria.
  • Respecto a los gastos del procedimiento, llamados “litis expensas”, serán atribuidos a un solo cónyuge si el otro carece de recursos, o si tiene concedida la “justicia gratuita”, llamada asistencia jurídica gratuita.
  • En relación al régimen económico matrimonial, debe destacarse que hasta que el juez no dicte sentencia de divorcio no se puede liquidar el régimen económico en las medidas provisionales, aunque el juez sí que puede acordar ciertas medidas en aras de proteger el patrimonio oportunas para proteger la sociedad de bienes gananciales, si éste es el rigen por el que se rigen, mientras dura la tramitación del correspondiente procedimiento matrimonial, divorcio, separación o nulidad matrimonial.

MEDIDAS CAUTELARES

Se trata de medidas que impone el Juez para asegurar el pago de la pensión de alimentos o de los gastos del procedimiento (“litis expensas”) acordados en las medidas provisionales al progenitor que está obligado a ello.

Estas medidas cautelares pueden concretarse en una orden de embargo del salario, en la  constitución de una hipoteca de garantía, etc.

PROCEDIMIENTO DEL DIVORCIO CON JUICIO

A) Custodia y custodia compartida

En los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el ejercicio de la patria potestad se ejerce de forma conjunta salvo que existan causas graves. En caso de causas graves, el juez, mediante sentencia, limitará su ejercicio a uno de los padres o a los dos.

No ocurre lo mismo con la guarda y custodia de los hijos menores porque puede atribuírsele a uno sólo de los padres  y un régimen de visitas y estancias con el otro, o a los dos de forma compartida.

¿Cómo se decide quién tiene la guardia y custodia?

Lo más conveniente sería que ambos padres decidieran lo decidieran de mutuo acuerdo en el convenio regulador de su,  divorcio, separación o  regularización de la pareja de hecho.

Para las parejas que no logren llegar a un acuerdo de forma amistosa, será el Juez el que determinará quién ejercitará la guarda y custodia, si uno de los dos o bien los dos de forma compartida, mediante procedimiento contencioso.

¿En qué supuestos la le deniega la custodia a un padre o una madre?

Cuando un padre o madre esté incurso en un procedimiento penal por haber atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos.

Cuando el padre o madre esté siendo procesado por violencia de género o violencia doméstica, o haya indicios suficientes de violencia o maltrato.

Debe partirse de que, siendo la patria potestad (o responsabilidad parental) compartida por ley, en principio debe primar la denominada guarda y custodia compartida.

¿Cómo se decide tener custodia compartida de los hijos menores?

Bien, por acuerdo de ambos padres, que eligen tener este régimen de custodia y lo acuerdan en el Convenio Regulador de su Divorcio, Separación o regulación de pareja de hecho, o bien mediante sentencia judicial, cuando no hay consenso entre los padres, pero lo solicita al menos uno de los padres, o bien el Juez decide que es lo más conveniente para defender los intereses de los menores de edad.

Criterios judiciales para conceder la custodia compartida

Para las Comunidades que se rigen por el derecho común, el Juez a la hora de atribuir la custodia compartida tendrá en cuenta lo establecido en el artículo 92.5 y 92.8 del Código Civil: 

Art. 92.5 “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

(…)

Art. 92.8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

Interesa destacar que para que el Juez tome la decisión de otorgar custodia compartida ya no necesita que el Informe del Ministerio Fiscal sea favorable, según Sentencia del Tribunal Constitucional.

Criterios del Tribunal Supremo para conceder la custodia compartida

En principio, los criterios para que el Juez otorgue la custodia compartida, son los establecidos en el artículo 92 del Código Civil guiándose por los criterios del Tribunal Supremo, que son los siguientes:

  • La custodia compartida se determinará por interés de los hijos menores de edad, por encima de los intereses de los padres, es decir, siempre prevalece el superior interés de los hijos, por lo que la decisión judicial se tomará valorando qué es lo mejor para ellos.
  • La vinculación afectiva entre los hijos y sus padres.
  • La relación que tienen con las parejas de sus padres, si las tuvieran.
  • Las aptitudes y capacidades de cada uno de los progenitores para cuidar de sus hijos.
  • La distancia entre los domicilios paterno y materno para facilitar los intercambios.
  • El tiempo de dedicación de los hijos de cada uno de los padres antes de la ruptura.
  • La disposición y disponibilidad de los padres, teniendo en cuenta los horarios y obligaciones para atender personalmente a sus hijos.
  • La convivencia con otros hermanos, tratando siempre de no separarlos.
  • La relación entre los padres.
  • La opinión de los propios hijos sobre sus preferencias sobre con quién desean vivir, quienes serán escuchados por el juez si son mayores de 12 años.

B) Pensiones económicas: de alimentos y compensatoria

Artículo 93

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. 

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. 

“Artículo 97 

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. 

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La Sentencia TS (Sala Primera, de lo Civil) de 18 marzo 2014 declara como doctrina jurisprudencial que «el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial».

C) Uso de la vivienda familiar

Artículo 96 del Código Civil dice si ho hay acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario de la vivienda corresponden a los hijos y al cónyuge que tiene la custodia y este artículo es aplicable a las causas de nulidad, separación y divorcio.

Artículo 96 

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

De modo que la atribución del uso de la vivienda familiar es una cuestión que puede generar grandes conflictos durante el divorcio si la propiedad de la vivienda es solo de uno de ellos y se ve privado de su uso porque, conforme la ley que rige en la mayoría de las Comunidades Autónomas, con excepción de Aragón, Cataluña, Valencia y Baleares?, la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya custodia quedan, sin tener en cuenta si la vivienda es privativa o no, y sin valorar la capacidad económica de los cónyuges, pudiendo darse el caso, frecuente en los divorcios contenciosos, que el cónyuge que obtiene la custodia puede tener grandes ventajas económicas frente al otro cónyuge por el mero hecho de tener la custodia de los hijos, ya que la normativa vigente para las Comunidades que se rigen por el Derecho general no establece ninguna compensación por parte del cónyuge que se beneficia del uso de la vivienda familiar.

¿Qué diferencia hay entre tener el uso de la vivienda y tener la propiedad?

La ley permite disociar la propiedad de la vivienda del uso de la misma, de forma que se puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que tiene la Guarda y Custodia de los hijos, aunque no sea propietario.

¿Quién paga los gastos de la vivienda familiar?

Por regla general, los gastos de la vivienda familiar son abonados por el propietario de ella, que no siempre coincide con quien tiene el uso, es decir, con el que se queda a vivir en ella.

El cónyuge en cuya compañía quedan los hijos puede disfrutar del uso de la vivienda familiar de forma “gratuita”, ya que no tiene que compensar al otro progenitor por su uso. En general, si la vivienda es privativa, las cargas derivadas de ella, como el impuesto de bienes inmuebles (IBI), hipoteca, gastos de comunidad y reparaciones será a cargo exclusivo del propietario aunque no sea quien viva en la vivienda y si la vivienda es de los dos, estos gastos serán abonados a medias.

D) Reparto de bienes

Hasta que el Juez no dicte sentencia, no queda legalmente liquidado el régimen económico matrimonial, conforme con lo establecido en el artículo 95 del Código Civil:

“La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial. 

Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.”

¿Qué tipo de regímenes económicos hay en el matrimonio?

Hay tres tipologías de regímenes económicos:

  1. Sociedad de gananciales
  2. Separación de bienes
  3. Participación

En la sociedad de gananciales todo lo que ganan los cónyuges es común, es decir, las ganancias y los beneficios obtenidos por cualquiera de ellos forma parte de la masa ganancial que se compone de todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso o procedentes del trabajo de cualquiera de los cónyuges, de las rentes o intereses.

El régimen de sociedad de gananciales es el que rige en el Código Civil para los matrimonios que no pacten tener otro distinto, como el de separación de bienes o participación y que se aplica en la mayoría de las comunidades autónomas, excepto las que tienen regímenes forales como Cataluña, Baleares, Valencia o Vizcaya.

En la sociedad de gananciales marido y mujer ponen en común las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos por lo que, al disolverse la sociedad, les son atribuidos por mitad a cada uno de los cónyuges.

El régimen económico elegido comienza al celebrarse el matrimonio o cuando se pacta de forma expresa su aplicación mediante capitulaciones matrimoniales si se quiere elegir un régimen económico distinto al que se le aplica con carácter general de su territorio.